Con una recente pronuncia, il Tribunale di Napoli, VII Sezione civile, prendendo le mosse dall’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 25 novembre 2013, n. 26283), ribadisce il proprio orientamento (peraltro, in contrasto con quello della stessa Corte di appello napoletana) in merito alla non assoggettabilità a fallimento delle società cc.dd. in house providing.
TRIBUNALE DI NAPOLI
275/2014 N.R.R. Fall.
Il Tribunale di Napoli, VII Sezione civile, riunito in camera di consiglio nella seguente composizione:
Dr. Stanislao De Matteis Presidente
Dr. Aldo Ceniccola Giudice
Dr. Alessia Notaro Giudice REL
Dr. Alessia Notaro Giudice REL
Letto il ricorso presentato da Di Gennaro S.p.A., tendente ad ottenere la dichiarazione di fallimento della Torre Saracena Pubblici Servizi s.r.l. con socio unico, con sede in Forio d’Ischia, via Provinciale Panza n. 84 (…);
udita la relazione del giudice delegato all’istruttoria;
letta la comparsa di costituzione della società resistente;
OSSERVA
La resistente, nel contestare il ricorso di fallimento proposto nei suoi confronti dalla s.p.a Di Gennaro ha posto il problema preliminare della non fallibilità della Torre Saracena Pubblici Servizi s.r.l., per essere la stessa una società c.d. in house providing, interamente partecipata dal Comune di Forio d’Ischia.
Invero, l’art. 1 cit. esclude dall’area della fallibilità gli enti pubblici.
Nel caso che ci occupa, dubbi sull’assoggettabilità della Torre Saracena Pubblici Servizi s.r.l. (da ora, solo Torre Saracena) alle disposizioni sul fallimento nascono dalla considerazione che trattasi di società che gestisce, di fatto, esclusivamente il pubblico servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, integralmente partecipata dal Comune di Forio, che detiene il 100% del capitale sociale.
Ebbene – pur nella consapevolezza dell’orientamento giurisprudenziale seguito anche dalla Corte di Appello napoletana ed avallato di recente dalla Suprema Corte, che ritiene decisivo, ai fini della individuazione dei soggetti fallibili, il rilievo del tipo sociale attraverso cui è esercitata l’attività, e dunque sicuramente fallibile una società, pur integralmente partecipata da ente pubblico e costituita per la prestazione esclusiva di un servizio pubblico, c.d. in house providing, che però riveste le forme delle società regolate dal codice civile – questo Collegio, confermando quanto già sostenuto nei propri precedenti, ritiene di poter porre in discussione tale tesi, prendendo le mosse dal recentissimo intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che si è occupata del tema, pur se a fini diversi.
Sono ormai ben delineati nell’ordinamento, come ritenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza e, del resto, autorevolmente dalle stesse SS.UU. (cfr. sent. n. 26283 del 25 novembre 2013), i connotati qualificanti della società in house, costituita per finalità di gestione di pubblici servizi, che si individuano nei seguenti requisiti: la natura esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio dell’attività esclusivamente o quanto meno in prevalenza a favore dei soci stessi e la sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici, presupposti che, per poter parlare di società in house, è necessario sussistano tutti contemporaneamente e che trovino tutti il loro fondamento in precise e non derogabili disposizioni dello statuto sociale.
In ordine al primo requisito, la Suprema Corte ha avuto modo di ricordare come già la giurisprudenza europea abbia ammesso la possibilità che il capitale sociale faccia capo ad una pluralità di soci, purché si tratti pur sempre di enti pubblici (cfr. Corte di giustizia, sent. 10 settembre 2009, n. 573/07; 13 novembre 2008, n. 324/07), come del resto ritenuto anche dal Consiglio di Stato (cfr. sent. n. 7092/10; n. 8970/09), e che è necessario che lo statuto dell’ente inibisca in modo assoluto la possibilità di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici siano titolari.
Il requisito della prevalente destinazione dell’attività a favore dell’ente o degli enti partecipanti alla società postula che l’impresa sia preposta in via principale alla prestazione di un servizio d’interesse economico generale e che l’attività accessoria eventualmente esercitata non sia tale da implicare una significativa presenza della società quale concorrente con altre imprese sul mercato di beni o servizi.
Infine, il requisito del c.d. controllo analogo sussiste qualora l’ente pubblico partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi vengano pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica, e dunque la società sia soggetta ad un regime di gestione del tutto corrispondente a quello che l’ente partecipante esercita sulle proprie articolazioni interne. E’ chiaro, dunque, che non si alluda all’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria o totalitaria è di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società e, di riflesso, sulle scelte degli organi sociali, sulla scorta dell’esercizio degli ordinari diritti e facoltà di socio, in base alle norme del codice civile, ma di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente, fino al punto che all’organo amministrativo della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale.
Partendo, dunque, da tali premesse, del tutto condivisibilmente le SS.UU. evidenziano la difficile conciliabilità del fenomeno delle società in house providing con la configurazione della società di capitali, intesa quale persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che in essa agiscono e per il cui tramite essa stessa agisce, per lo svolgimento di attività imprenditoriali a fine di lucro, attesa la completa assenza da parte di tali società di un potere decisionale loro proprio, in conseguenza del totale assoggettamento degli organi sociali al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare delle partecipazioni sociali.
Pertanto, il Supremo Collegio ha concluso nel senso che “La società in house, come in qualche modo già la sua stessa denominazione denuncia, non pare in grado di collocarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna. E’ stato osservato, infatti, che l’affidamento pubblico mediante in house contract neppure consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo (Corte cost. n. 46/13, cit.): di talché <<l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa>> (così Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1/08, cit.). Il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva. L’uso del vocabolo società qui serve solo allora a significare che, ove manchino più specifiche disposizioni di segno contrario, il paradigma organizzativo va desunto dal modello societario; ma di una società di capitali, intesa come persona giuridica autonoma cui corrisponda un autonomo centro decisionale e di cui sia possibile individuare un interesse suo proprio, non è più possibile parlare” (cfr. SS.UU., cit. in motivazione).
La conseguenza di tale impostazione è che se non risulta possibile configurare un rapporto di alterità tra l’ente pubblico partecipante e la società in house che ad essa fa capo, è giocoforza concludere che anche la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità.
Ebbene, anche se le SS.UU. hanno effettuato tale ricostruzione del fenomeno dell’in house providing ai fini del riparto di giurisdizione in merito all’azione di responsabilità degli organi di gestione e controllo, ritiene questo Collegio che analoghe conclusioni siano da prendere anche relativamente alla questione dell’assoggettabilità della società in house alla disciplina del fallimento.
Infatti, se è vero che gli enti pubblici sono sottratti al fallimento, anche la società in house integralmente partecipata dagli stessi, non potrà essere soggetta alla liquidazione fallimentare, in quanto concreta mero patrimonio separato dell’ente pubblico e non distinto soggetto giuridico, centro decisionale autonomo e distinto dal socio pubblico titolare della partecipazione, che esercita sullo stesso un potere di governo del tutto corrispondente a quello esercitato sui propri organi interni.
Ebbene, è questa la conclusione cui si giunge nel caso di specie.
Invero, ai sensi dell’art. 6 dello Statuto della Torre Saracena acquisito in atti, ricorre il primo requisito per la individuazione di una società in house, ossia l’integrale partecipazione pubblica al capitale, essendo statutariamente previsto che le quote della società “non possono essere trasferite, neanche parzialmente, e devono appartenere esclusivamente al Comune di Forio” (cfr. art. 3).
Ricorre, inoltre, il c.d. controllo analogo da parte del Comune di Forio d’Ischia, espressamente menzionato nell’art. 1 dell’atto costitutivo, il quale specificamente contempla l’esercizio da parte del Comune di un controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, riservando espressamente – tra gli altri – al Consiglio Comunale l’approvazione, entro 30 giorni dalla ricezione, dei documenti di programmazione e del piano industriale, dei bilanci, della relazione programmatica, dell’organigramma, dei programmi di investimento e di sviluppo, delle delibere del C.d.A.
L’art. 3 dello Statuto specifica espressamente che “il comune eserciterà sulla società un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi. Il comune deve realizzare cioè un’amministrazione indiretta nella gestione del servizio che resta saldamente nelle mani dell’ente concedente, attraverso un controllo assoluto della società affidata, la quale è istituzionalmente destinata in modo assorbente ad operare in favore di questo”.
L’ente pubblico – sempre ai sensi del citato art. 3 – eserciterà la più totale ingerenza e controllo sulla gestione, nonché sull’andamento economico-finanziario, analogamente a quanto avrebbe potuto fare con un servizio gestito direttamente.
Il Consiglio di Amministrazione e il Collegio Sindacale sono nominati dall’assemblea e quindi dal Comune di Forio – socio unico – pertanto, lo statuto pone l’organo amministrativo in una situazione di dipendenza assoluta dall’assemblea e, dunque, dal socio pubblico che la compone, il quale ne determina annualmente l’attività, gli obiettivi, i costi e ricavi della gestione, diretta all’esercizio del servizio pubblico (cfr. art. 10 dello Statuto).
Infine, quanto all’attività esercitata, è incontroverso che la Torre Saracena gestisce il pubblico servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti, dunque chiaramente l’attività della stessa è prevalentemente destinata in favore dell’ente partecipante, titolare del pubblico servizio (art. 4 dello statuto). E’ poi previsto che la società possa operare anche in settori integrativi o ulteriori, comunque finalizzati alla produzione di beni e servizi rivolti a soddisfare bisogni ed esigenze delle comunità locali di cui fanno parte comunque, in tutti quei settori propri dell’amministrazione comunale. L’art. 3 dello Statuto statuisce, inoltre, espressamente, che “la società non deve avere vocazione commerciale… e che l’attività verso terzi potrà avere solo valore marginale” (cfr. art. 3 dello statuto – all. 2 al foliario di parte resistente).
Pertanto, alla luce dei suesposti principi, la Torre Saracena si configura come una società in house del Comune di Forio, costituita per la gestione del pubblico servizio di trasporto e smaltimento locale dei rifiuti, del tutto dipendente dall’ente comunale, titolare del 100% del capitale e che ne determina statutariamente gli obiettivi e l’attività.
Pertanto, deve concludersi che la Torre Saracena, quale società in house del Comune di Forio d’Ischia, costituita per la gestione del pubblico servizio di raccolta, trasporto e smaltimento locale dei rifiuti e, dunque, quale mero organismo dell’ente pubblico, che ne determina attività ed obiettivi, escludendo la possibilità di partecipazione di soci privati, non è soggetta alle disposizioni sul fallimento, ai sensi dell’art. 1 L. Fall.
P.Q.M.
rigetta il ricorso.
Così deciso in Napoli, lì 12.6.2014
Il Giudice del.
Alessia Notaro Il Presidente
Dott. S. De Matteis
Depositato in cancelleria
18 GIU 2014
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