Ho partecipato con la mia ditta ad una gara pubblica per l’affidamento di lavori edili. Sono stato escluso per non aver prodotto, in uno alla polizza fideiussoria, la dichiarazione, resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, contenente l’espressa indicazione del potere di impegnare validamente il soggetto fideiussore. Preciso che tale dichiarazione era effettivamente richiesta nel disciplinare di gara. Ritiene che l’esclusione sia legittima?
Quand’anche contenuta nella lex specialis di gara, la sanzione della esclusione conseguente alla inosservanza di un onere siffatto a carico della ditta partecipante deve considerarsi nulla alla luce del chiaro disposto del comma 1-bis dell’art. 46 Codice appalti (comma introdotto dall’art. 4, comma 2, lett. d), D.L. 13 maggio 2011, n. 70, conv. con L. 12 luglio 2011, n. 106), il quale sancisce il principio della tassatività delle cause di esclusione e il potere-dovere di soccorso in capo alla stazione appaltante. In pratica, i bandi di gara possono prevedere come obbligatori determinati adempimenti, anche a pena di esclusione, e pur se di carattere formale, purché siano conformi ai tassativi casi contemplati dallo stesso comma 1-bis, dalle altre disposizioni del Codice, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali. Nel caso di specie, l’adempimento in questione, ancorché obbligatorio in base al disciplinare di gara, non è tuttavia contemplato come causa di esclusione da alcuna delle suddette disposizioni e, pertanto, l’Amministrazione ben avrebbe potuto (anzi, dovuto) invitare la ditta a fornire la dichiarazione omessa.
In fattispecie relative alla medesima materia delle garanzie a corredo dell’offerta, la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di affermare che eventuali carenze od omissioni costituiscano mere irregolarità sanabili (Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431, richiamata da T.A.R. Napoli, 1^ sezione, 25 febbraio 2015, n. 1237), l’unica causa legale di esclusione essendo quella prevista dal comma 8 dell’art. 75 Codice appalti.
In generale, l’avvenuta codificazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gare di appalto nell’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006 risponde all’esigenza di ridurre gli oneri formali per gli operatori economici che partecipano alle procedure selettive ad evidenza pubblica, limitando le ipotesi di misure espulsive ai soli casi di inosservanza di adempimenti previsti dal codice dei contratti o da altre disposizioni di legge ovvero assolutamente necessari per garantire principi fondamentali in materia di gare quali la segretezza delle offerte ovvero la loro imputabilità ad un specifico offerente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375).
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