Abuso edilizio e tutela dell’affidamento

Palazzo Spada

In materia di repressione degli illeciti edilizi, deve considerarsi ormai consolidato il principio secondo cui l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, ma deve intendersi fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale la giurisprudenza ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (tra le più recenti, cfr. T.A.R. Napoli sez. II 22/11/2013, n. 5317, Consiglio di Stato sez. V, 15/07/2013 n. 3847). Continua a leggere »

Diritto di accesso del consigliere comunale, quando è legittimo il diniego

tar campania napoli

Con istanza dell’8 settembre 2011, il consigliere comunale di minoranza del Comune di Ischia, Davide Conte, chiede all’E.V.I. S.p.A. in liquidazione, società che gestisce il settore idrico integrato per l’isola di Ischia, il cui capitale sociale è detenuto per l’80% dai comuni ischitani e per il 20% dal comune di Procida, di poter accedere “all’elenco dettagliato dei debitori di codesta società, nonché conoscere quali azioni di recupero siano state intraprese per il recupero di tali crediti”. La società, richiamando le conclusioni cui era pervenuto il legale incaricato di esprimere sulla questione un parere pro-veritate, dichiara la richiesta non accoglibile. Il consigliere comunale ricorre al T.A.R.; la società difende in giudizio il proprio operato e, in tale sede, integra la motivazione del diniego con ulteriori argomenti ostativi all’accesso, per la prima volta opposti al ricorrente in sede processuale. Con sentenza n. 1297 del 7 – 16 marzo 2012, il T.A.R. Campania – Napoli, 6^ sezione, respinge il ricorso.

Dopo aver chiarito che alcun dubbio sussiste sull’assoggettamento di EVI – società che gestice un pubblico servizio e, per di più, interamente partecipata dalla mano pubblica – agli obblighi imposti in tema di accesso dalla legge, i Giudici amministrativi passano in rassegna le singole ragioni poste in sede amministrativa a sostegno del diniego, per evidenziarne la totale infondatezza (così, in particolare, per l’asserito ostacolo derivante dal diritto di riservatezza vantato dai soggetti morosi) e, pur sottolineando le peculiarità dell’istituto del diritto di accesso riconosciuto al consigliere comunale e la diversità di ratio rispetto a quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini, considera tuttavia decisivo – ai fini del rigetto del ricorso – l’argomento nuovo (e come tale ammissibile solo in ragione della peculiarità dell’istituto sostanziale e processuale dell’accesso) fatto valere dalla difesa della società resistente:  l’inesistenza di elenchi cartacei e la conseguente necessità di ricerca (e stampa) delle singole posizioni debitorie.  L’accesso – ha concluso il Tribunale napoletano – non può presupporre la necessità di attività di ricerca e di elaborazione dei dati e, di conseguenza, il ricorso non può essere accolto “non potendo essere ordinato ad EVI di porre in essere la complessa e laboriosa attività necessaria a soddisfare la richiesta del consigliere comunale”.

Sulla cessazione della materia del contendere

consiglio_di_stato

Una recente sentenza della 5^ Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, la n. 1258 del 28 febbraio/5 marzo 2012, ci fornisce lo spunto per illustrare i presupposti di applicabilità, in sede processuale, dell’istituto – di creazione giurisprudenziale, ora disciplinato dall’art. 34, co. 5, c.p.a. – della cessazione della materia del contendere, tracciando i profili differenziali rispetto alla mera declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse.

Sulla base della disposizione sopra citata, qualora la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta nel corso del giudizio il giudice deve dichiarare, con sentenza di merito, cessata la materia del contendere. Tale statuizione postula che siano accaduti nel corso del giudizio “fatti tali da determinare il venir meno delle ragioni di contrasto tra le parti e da rendere incontestata la reale sparizione dell’interesse sottostante alla richiesta pronuncia di merito, senza che debba sussistere un espresso accordo delle parti anche sulla fondatezza (o infondatezza) delle rispettive posizioni originarie nel giudizio”.

In sintesi, prosegue il Consiglio di Stato:

la cessazione della materia del contendere può essere prospettata come causa estintiva del processo, nel merito, solo quando la pretesa del ricorrente, ovvero il bene della vita cui aspira, ha trovato piena e comprovata soddisfazione in via extragiudiziale, sì da rendere del tutto inutile la prosecuzione del processo stante l’oggettivo venir meno della lite, e ciò indipendentemente dal carattere annullatorio del giudizio.

E’ decisivo che la situazione sopravvenuta soddisfi in modo pieno ed irretrattabile il diritto o l’interesse legittimo esercitato, così da non residuare alcuna utilità alla pronuncia di merito.

In tal caso il giudicato, a differenza di quanto accade per la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse, ha l’attitudine a proiettarsi al di fuori del processo in cui si è formato.

Annotazioni sul palmo della mano, legittima la esclusione del candidato

palazzo_spada

Nel corso di una prova a quiz , nell’ambito di una procedura di valutazione per l’avanzamento a scelta al grado di Maresciallo Aiutante della Guardia di Finanza per l’anno 2006, un candidato viene sorpreso a consultare delle “annotazioni” che deteneva vergate sul palmo della mano, in violazione dell’art. 13 del d.P.R. 9 maggio 1994, nr. 487, e, per l’effetto, escluso dalla procedura stessa. Proposto ricorso avverso il provvedimento di esclusione, il T.A.R. del Lazio, 2^ sezione, con sentenza nr. 7721/2009 del 29 aprile/31 luglio 2009, lo accoglie. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Comando Generale della Guardia di Finanza propongono appello. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), con sentenza n. 980 del 24 gennaio/23 febbraio 2012, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. I Giudici di Palazzo Spada sottolineano la irrilevanza ai fini del decidere della circostanza, su cui anche in primo grado aveva insistito la parte privata, secondo cui in concreto nessuna copiatura vi era stata in quanto all’atto dell’esclusione il candidato non aveva ancora apposto alcuna risposta ai quiz  a risposta multipla: il precitato art. 13 del d.P.R. nr. 487 del 1994 riconnette l’esclusione dalla prova concorsuale non già ad un’effettiva e conclamata copiatura, ma al semplice fatto della violazione al divieto di portare con sé “appunti manoscritti” di qualsiasi genere, indipendentemente dall’uso che poi in concreto se ne faccia.

Demolizione tardiva, richiesta una congrua motivazione

risposte a quesiti

A distanza di oltre 15 anni dal sopralluogo dei tecnici comunali, mi è stata notificata dal Comune un’ordinanza di demolizione di un piccolo manufatto che avevo costruito per ampliare la mia abitazione. Mi chiedo se non vi siano dei tempi da rispettare e se il Comune possa ricordarsi di abusi (ammesso che il mio possa essere definito tale) commessi così a distanza di tempo. Non vanno in prescrizione? (M.C. via e-mail)

No, non vanno in “prescrizione”. Per giurisprudenza consolidata, però, l’adozione di un provvedimento repressivo in materia edilizia, che giunga a distanza di tempo ragguardevole dalla commissione del presunto abuso, richiede una puntuale motivazione sull’interesse pubblico al ripristino dei luoghi.
In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 4 marzo 2008, n. 883).
Il primcipio è stato affermato di recente anche dal T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. IV – 05/05/2009, n. 2357.

E’ bene aggiungere che, in ogni caso, per ottenere l’annullamento dell’atto illegittimo, sarà necessario ricorrere alla competente Autorità Giudiziaria nei modi e termini stabiliti dalla legge.

Omessa comunicazione di avvio del procedimento ed onere di allegazione

documenti

Con la decisione n. 2737 del 29 aprile 2009 il Consiglio di Stato ribadisce il principio secondo cui in caso di adozione di un provvedimento vincolato, che deve essere necessariamente assunto in presenza di determinati presupposti, la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento può essere omessa, perché in nessun caso la determinazione da prendere potrebbe essere modificata in base alle osservazioni dell’interessato (Cons. St. Sez. IV 21 maggio 2008 n. 2410; 10 dicembre 2007 n. 6525; 9 ottobre 2007 n. 5251).

Tale orientamento, da tempo accolto dalla giurisprudenza, è stato poi tradotto nell’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/90, come modificato dalla legge n. 15 del 2005. E’ vero – aggiunge il Supremo Collegio con la sopra richiamata pronuncia, che tale norma  pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. E tuttavia,  onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), il giudice amministrativo ha interpretato  la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione.

Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile (Cons. St., Sez. VI, 29 luglio 2008 n. 3786).